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案例：书面合同签订前的口头承诺能否作为合同条款？

不履行合同义务是否一定承担违约责任？

——某大型购物中心与某餐饮企业租赁合同纠纷案一、二审判决截然相反的判决结果带来的启示。

　　简介：某港资企业在北京某繁华地点开办一个大型购物中心，每年均有各类品牌商家入驻或撤出。撤出企业往往经营不善，会存在拖欠租金等违约行为，购物中心一般通过公证处公证收回商铺，同时经过诉讼解决遗留问题，一般情况均以购物中心胜诉结案。而在该购物中心与某餐饮企业的诉讼纠纷中，一审判决认定购物中心违约，同时赔偿餐饮企业装修损失。经过细致工作，据理力争二审判决全面逆转。

　　具体案情：2006年11月经过某购物中心招商，某餐饮企业与某购物中心签订租赁合同承租商铺经营日式拉面，租期6年。2008年3月，某餐饮企业交纳押金并投资进行装修后开业经营。由于经营不善，某餐饮企业于2011年3月开始出现拖欠租金及水电费行为，2011年7月某购物中心引进了另一家拉面品牌企业。某餐饮企业曾发函请求减免租金、提前解除合同，购物中心回函拒绝。某餐饮企业在欠付租金情况下自行撤离了商铺，购物中心在公证处公证下收回了出租的商铺，向餐饮企业发出解除合同通知，并起诉餐饮企业追索拖欠租金同时追究违约责任。餐饮企业提出反诉，以购物中心引进其它经营同类商品的企业，违反招商时不引进其它同类商品的承诺为由，要求购物中心退还押金21万元，赔偿装修损失26万元，赔偿经营损失26万元。一审判决：购物中心退还押金21万元，赔偿装修损失16万元。购物中心不服一审判决委托庆成律师事务所律师上诉，二审法院改判21万元押金按合同约定作为违约金不予退还，不赔偿装修损失。

　　焦点问题：一审判决书判决购物中心全面败诉理由主要包括两点：1、认定购物中心在招商时口头承诺只引进一家同类企业，购物中心引进其它同类企业属于违约行为；2、由于购物中心违约在先，餐饮企业未按约定支付租金是行使《合同法》规定的先履行抗辩权，不构成违约。二审审理庆成律师事务所律师基于一审情况将二审焦点归纳为：1、购物中心是否作过不引进其它同类企业的口头承诺，如有类似口头承诺，该口头承诺是否属于合同内容对购物中心具有约束力；2、哪一方违约在先，餐饮企业有无先履行抗辩权。

解析：

　　焦点问题1：某餐饮企业提供的证明购物中心承诺只引进一家同类企业证据只有在一审诉讼过程中餐饮企业负责人与购物中心当时负责招商的工作人员电话录音，录音中购物中心工作人员表示：“我们公司不签排他协议，没有排他协议的先例。公司招商那会要求只许签一家拉面，其他都不能进，这只是一个招商策略。”

　　二审律师向二审法院陈述的理由是：

　　1、购物中心工作人员明确表达了不签排他协议，应视为未作不引进其它同类企业入驻的承诺；

　　2、目前只有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定了：销售广告和宣传资料等说明和允诺在一定条件下即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

　　一审判决把购物中心工作人员口头表示认定为合同条款，属于擅自扩大了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用范围。本案中是否引进其它同类企业直接影响餐饮企业此后的经营，餐饮企业应当将所谓承诺在合同中条款明确约定才对双方有约束力，一审判决认定购物中心引进其它同类企业违约的法定与约定依据不足。

　　焦点问题2：履行抗辩权是合同纠纷中非常常见的对抗方式，履行抗辩权通俗的理解即，合同一方要求另一方履行合同约定义务，另一方拒绝履行但是不需要承担违约责任的权利。《合同法》规定的履行抗辩权有三种，本案涉及的是先履行抗辩权，即：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定时，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。具体到本案，如果认定购物中心不应当引进其它同类企业，购物中心引进其它同类企业属于违约在先，餐饮企业就可以拒绝交纳相应的租金，而无需承担违约责任。

　　二审律师为了解决这个问题除了主张购物中心可以引进其它同类企业外，还经过细致工作整理一审未查明的最原始的双方往来函件及欠费开始发生的时间等相关证据，证明餐饮企业开始出现欠费时间在购物中心引进其它同类企业之前，即餐饮企业违约拖欠费用在先，无论购物中心是否应当引入其它同类企业，餐饮企业均不享有先履行抗辩权。

　　在解决了上述两个焦点问题后，二审法院认可了二审律师意见，二审判决全面改判，案件结果发生全面逆转，保护了购物中心的合法利益。

案件带来的启示：

　　1、企业应当完善合同管理制度包括合同资料的保管及除请律师制作合同文本外还应制作合同履行过程中必要的流程文件。本案中购物中心是港资上市公司资料保管完善，有完备的历史资料和证据还原事实，在一审败诉情况下能提供充足证据便于律师工作。

　　2、合同履行抗辩权是合同法规定的权利，企业应加强这方面的自我保护意识，或聘请律师等专业人员协助处置合同履行中涉及的问题，避免因为处置不当，反而被违约方利用法律规定将违约责任转嫁给守约方企业。

　　3、作为企业对外签订合同时，签约前的承诺或说明等内容涉及关键权利义务的，应当全面记载到合同条款中，增加合同权利义务的确定性，避免应得的权益受损。

　　4、一旦经济交往过程中发生争议应尽早让律师介入，发生诉讼后更应该是全面让律师接手，避免非专业人员的处置不当给企业带来不必要的麻烦和损失。本案中购物中心员工在诉讼发生后与餐饮企业的电话录音给购物中心诉讼带来了极大的风险，几乎满盘皆输。

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