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为帮助企业降低人力资源管理成本，防范用工风险，建立和谐用工关系，百君律所韦筱絮、韩晏、牛晓峰、郭庆4位律师结合亲身经办的大量劳动争议案件，联手打造了一套专业化、成体系的企业用工管理方案，包括企业用工管理所涉十八个板块的制度模版、合同范本、表格附件和培训资料，帮助企业全方位解决用工问题。

企业用工管理所涉的十八个版块具体包括：招聘与录用、劳动合同管理、工作时间与休假、薪酬福利管理、员工培训发展、商业秘密与知识产权保护、竞业限制、劳动纪律和行为规范、员工违规违纪处罚制度、劳动保护和安全生产、社保与公积金、员工关系管理、离职管理、职工（代表）大会制度、工会制度、劳务用工管理、劳务派遣用工管理、实习生用工管理。

上一期我们解读了有关职工（代表）大会制度的三个问题（>>点击查看），本期我们重点关注未建立工会的企业在单方解除劳动合同时的通知程序问题：

 

1．未建立工会的企业直接单方解除，解除程序是否合法？

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越来越多的企业知道在单方解除与员工的劳动合同前应先将解除理由通知工会。但是，若企业未建立工会，跳过“通知”程序直接单方解除，是不是合法呢？实际上，这个问题存在争议。

（1）从法律规定看，目前尚未有明确的法律规定要求企业在未建立工会的情况下需履行其他通知程序

《劳动合同法》第四十三条及《工会法》第二十一条只要求企业单方解除“应当事先将理由通知工会”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号，下称《司法解释四》）第十二条规定“建立了工会组织的用人单位……但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会”，均没有明确企业未建立工会的情况下仍需要履行通知程序。

需要说明的是，这里的“尚未有明确的法律规定”，指的是法律、行政法规、司法解释等法律渊源中没有明确规定，但最高院的理解与适用、部分地方性法规和地方法院的会议纪要等则主张企业应以其他方式履行通知程序。

例如，最高院民一庭编著的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）理解与适用》（下称《理解与适用》）提到：“我们认为，《劳动合同法》的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同……即使单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序”（详见《理解与适用》第2版第235页）

又如，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定：“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”

（2）从重庆的司法实践看，对企业是否还应履行通知程序的裁判口径不一

一种裁判观点认为，企业没有成立工会，那么单方解除时也无需履行通知义务。

〔参考案例：（2018）渝01民终3970号、（2019）渝01民终8312号、（2019）渝0106民初14299号、（2019）渝05民终3665号〕

主要理由在于：

首先，根据《工会法》规定“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”，企业没有必须建立工会的强制性法律义务；

其次，相关法律要求企业通知工会的前提是企业建立了工会组织，而在企业未建立工会的情况下，不能履行通知程序并不违反法律规定。

另一种裁判观点则认为，对于尚未建立工会的企业而言，单方解除时应采取听取职工代表的意见或向当地总工会等征求意见其他民主程序。

〔参考案例：（2018）渝05民终4366号、（2018）渝05民终3025号、（2018）渝05民终5967号、（2019）渝01民终9718号〕

持该种观点的主要理由与《理解与适用》的理由一致。

此外，（2019）渝民申123号和（2018）渝05民终5782号案例中，案涉企业未将解除事由通知工会（该企业成立了工会），但其解除决议经过了职工代表大会讨论审议通过，对此，法院认为，工会通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与民主决策、民主管理和民主监督，案涉企业在解除与劳动者的劳动关系之前，经过职工代表大会讨论通过，且职工代表大会中部分人员系公司工会成员，在解除劳动合同过程中已充分听取了职工代表及工会成员的意见，进行了民主决策和民主监督，保障了劳动者的合法权益，不违反法律规定。

2．没有成立工会，单方解除如何“通知”？

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由于司法裁判口径不一，对于未建立工会的企业来说，除非有当地适用的地方性法规等明确规定企业在单方解除时无需以其他方式履行通知程序，否则，建议企业在单方解除前将解除理由提交职工（代表）大会讨论，或者通知企业所在地的地方总工会，以尽量避免因未通知而被判违法解除的法律风险。

（1）提交职工（代表）大会讨论

相对通知企业外部的地方总工会而言，召集职工（代表）大会更易于企业把控意见反馈流程和进度，且职工、职工代表对企业的规章制度、处罚流程等更为清楚，对企业的解除决定表达明确意见的可能性更高，更接近法律要求将解除理由通知工会的立法目的；同时，通过职工或职工代表的讨论也可以达到再一次学习和强调相关规章制度内容的效果。

如果企业职工或职工代表人数较多，难以专门为某员工的解除事项而开会讨论，怎么办？

其一，职工或职工代表发表意见，并不是一定得通过开会的方式，可以分批用书面方式征求职工或职工代表对解除理由的意见。

其二，由职工（代表）大会授权专门委员会或者由职工代表团团长和专门委员会负责人组成的联席会议，负责处理闭会期间需要讨论的解除事项，这种方式需要在职工（代表）大会组织中设置专门委员会及代表团，建立联席会议制度，并通过职工（代表）大会制度等明确授权范围。

（2）通知地方工会

《理解与适用》列明的通知对象之一是地方总工会，但《工会法》、《中国工会章程》里并未明确地方总工会有义务对企业通知的单方解除事项进行审查和回复，实践中难免存在地方总工会对企业的通知不予回复的情形；且部分企业所在地除了地方总工会外，可能还有乡镇街道工会、园区工会联合会、产业工会等，这些工会相比地方总工会来说，可能更清楚或更易了解企业的状况，也更有可能对企业通知的单方解除事项给出回复意见。因此，我们建议企业同时通知地方总工会及对应的上一级工会。

需要说明的是，《劳动合同法》第四十三条规定的是企业单方解除前应当“通知”工会，取得工会回复不是解除程序合法的要件，但为尽量避免通知送达出现问题的风险，企业能取得工会的回函自然更为保险。

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来源丨百君律所

监制：谢庆好、颜贻骥、郑斌文、梁安定

主编：陈冬梅

排版：张明娟